Opzet moet worden bewezen

1. Inleiding

In onze praktijk zien we Fiscale Strafbeschikkingen (FSB’s) die worden opgelegd voor de ‘opzet-variant’ van een strafbaar feit: de Douane verwijt een verdachte bijvoorbeeld niet alleen dat hij een onjuiste aangifte heeft gedaan, maar hij meent dat het strafbare feit zelfs opzettelijk is gepleegd.Voor wat betreft veel van de douanedelicten bestaat zowel een overtredingsvariant (zonder opzet) áls een misdrijfvariant (opzettelijk gepleegd) {1}. Een voorbeeld hiervan is artikel 10:5 lid 1 letter a juncto lid 3 van de Algemene douanewet:

1 Degene die:
a. een ingevolge de douanewetgeving vereiste aangifte onjuist of onvolledig doet; (…)

3  Degene die:
opzettelijk een der feiten begaat, omschreven in het eerste lid, onderdeel a of b, onder 3°, wordt, indien het feit ertoe strekt dat te weinig rechten bij invoer worden geheven, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie of, indien dit bedrag hoger is, ten hoogste eenmaal het bedrag van de te weinig geheven rechten.

Wanneer ‘opzet’ ten laste wordt gelegd en dus een bestanddeel is van hetgeen de verdachte verweten wordt (dat wil zeggen: een bestanddeel van de delictsomschrijving), dan moet de Douane het bestanddeel ‘opzet’ specifiek bewijzen. Dat geldt overigens ook voor de andere bestanddelen van de delictsomschrijving. In het voorbeeld van de opzettelijk gedane onjuiste aangifte, dient bijvoorbeeld ook te worden bewezen dat ‘het feit ertoe strekt dat te weinig rechten bij invoer worden geheven’.

Het onderscheid tussen een overtreding en een misdrijf is van belang voor de justitiële documentatie (‘strafblad’). Een FSB die wordt opgelegd voor een overtreding leidt niet tot een aantekening op de justitiële documentatie, een FSB voor een misdrijf wel.

Van groot belang dus dat bij een FSB die wordt opgelegd voor een opzettelijk gepleegd delict, alle bestanddelen van de delictsomschrijving wettig en overtuigend bewezen kunnen worden. Echter, juist aan dat bewijs lijkt het nogal eens te schorten. In sommige FSB-dossiers treffen wij zelfs in het geheel geen bewijs aan voor de kwalificatie opzet of andere bestanddelen van de delictsomschrijving. Vaak wordt in algemene bewoordingen als ‘had kunnen weten’ of ‘had behoren te weten’ geconcludeerd dat er sprake is van (voorwaardelijke) opzet. Met name bij de douane-expediteurs, die veelal in het bezit zijn van een AEO-vergunning, wordt het opzet vaak aangenomen met het argument dat van hen als professioneel marktdeelnemer mag worden verwacht dat ze de onjuistheid hadden ontdekt of op zijn minst hadden onderzocht.

Dat dit door de rechterlijke macht niet zomaar wordt geaccepteerd, blijkt uit diverse uitspraken van de afgelopen jaren. Drie van deze uitspraken, alle drie douane-gerelateerd, maar vanuit verschillende invalshoeken (douane, accijnzen en economische delicten), worden in deze bijdrage nader belicht.

2. Hoge Raad - Opzet op een economisch delict

In het arrest van de Hoge Raad van 21 april 2020 (ECLI:NL:HR:2020:767) moest de Hoge Raad oordelen over ‘opzet’ als bestanddeel van de delictsomschrijving van een economisch delict. In deze zaak had verdachte militaire (strategische) goederen doorgevoerd zonder een vergunning van de Minister van Economische zaken, Landbouw en Innovatie.

Uitspraak Gerechtshof Amsterdam

Het Gerechtshof Amsterdam concludeerde dat er sprake was van een ‘opzettelijke overtreding van een voorschrift, gesteld krachtens artikel 3:1 van de Algemene douanewet, betrekking hebbend op goederen die ingevolge regelingen van internationaal of nationaal recht worden aangemerkt als strategische goederen, begaan door een rechtspersoon’ {2}.

Het gerechtshof kwam tot dat oordeel door voorop te stellen dat het opzet van de verdachte gericht moet zijn op de ten laste gelegde gedraging. Voor een bewezenverklaring en voor strafbaarheid is, volgens het hof, evenwel niet vereist dat het opzet gericht is geweest op het verboden karakter van de gedraging. In deze zaak betekent dit dat bewezen moet worden dat de verdachte opzettelijk militaire goederen zonder vergunning heeft doorgevoerd.

Het hof overwoog dat verdachte in het bezit was van diverse documenten op basis waarvan zij uit had moeten gaan van een militaire aard van de goederen. Immers op deze documenten stonden termen als ‘aircraft parts’, bestemd voor ‘Ministerio de Defensa Nacional’ en ‘Taura Airforce Base’.  Daarmee achtte het hof de wetenschap bij verdachte van het militaire karakter van de goederen bewezen.

Het hof ging er daarbij vanuit dat de verdachte kennis had genomen van deze documenten, maar merkte op dat ook indien dat niet het geval zou zijn, er nog altijd sprake zijn van opzet. Het hof overweegt:

‘Het verbod om strategische goederen door te voeren zonder vergunning impliceert de verplichting voor de vervoerder om zich, aan de hand van de vervoersdocumenten, op de hoogte te stellen van de aard van de door te voeren goederen. De vertegenwoordiger van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep ook verklaard dat de verdachte zich ervan bewust is dat zij op de hoogte behoort te zijn van de aard van de goederen die zij vervoert. Dit alles in aanmerking genomen, heeft de verdachte bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat het vervoer strategische goederen betrof. Dat zij ervoor heeft gekozen om van de vervoersdocumenten geen kennis te nemen disculpeert haar niet. Ook hier geldt dat de verdachte zich niet kan verlaten op opgaven van [B] of het achterwege blijven hiervan.’

De verdachte wordt veroordeeld door het hof en gaat in cassatie.

Conclusie advocaat-generaal (‘AG’)

Interessant is vervolgens de conclusie van AG Keulen (ECLI:NL:PHR:2020:53). De AG haakt specifiek in op de overweging van het hof dat verdachte zich bewust had moeten zijn dat het om militaire goederen ging en daarmee de aanmerkelijke kans had aanvaard dat het militaire goederen betrof. De AG stelt in overweging 29:

‘Dat de vertegenwoordiger van de verdachte zich van die verplichting bewust zou zijn, een vaststelling waarvan de juistheid in de toelichting op het middel overigens bestreden wordt, brengt evenwel niet mee dat, zoals het hof vaststelt, de verdachte ‘bewust de aanmerkelijke kans (heeft) aanvaard dat het vervoer strategische goederen betrof’. Dat betrokkene heeft verklaard bekend te zijn ‘met de wetgeving betrekking hebbende op de in- uit- en doorvoer van strategische goederen’ (bewijsmiddel 3) maakt dat niet anders; waar het om gaat is of (voorwaardelijk) opzet op het zonder vergunning doorvoeren op de in de bewezenverklaring vermelde goederen bestond. Dat het hof meent dat een keuze van de verdachte om van de vervoersdocumenten geen kennis te nemen haar niet ‘disculpeert’, vormt evenmin een onderbouwing van de vaststelling van opzet. Die vaststelling vereist een onderbouwing van de aanname dat de verdachte bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat het om goederen van militaire aard ging (die op de lijst stonden). De steller van het middel wijst er naar het mij voorkomt terecht op dat een dergelijke onderbouwing ontbreekt; het hof heeft niet vastgesteld dat en waarom in de gegeven omstandigheden sprake was van de reële, niet onwaarschijnlijke mogelijkheid dat de lading (mede) goederen van militaire aard betrof (die op de lijst stonden), noch waaruit volgt dat de verdachte deze mogelijkheid bewust heeft aanvaard.’

De AG concludeert tot vernietiging van de bestreden uitspraak en terugwijzing naar het hof.

Uitspraak Hoge Raad

De Hoge Raad komt tot eenzelfde conclusie als de AG. De Hoge Raad oordeelt dat bewezen moet worden dat het opzet van verdachte erop was gericht dat de goederen militair van aard zijn. Zelfs al wist verdachte dat het transport zag op ‘aircrafts parts’ die bestemd waren voor het ‘Ministerio de Defensa Nacional’, dan nog kan de enkele omstandigheid dat de verdachte er gelet op deze gegevens vanuit “had moeten gaan” dat de goederen een militaire aard niet leiden tot de gevolgtrekking dat er sprake is van opzet.

De Hoge Raad verwijst de zaak terug naar het Gerechtshof Amsterdam. Een uitspraak naar aanleiding van deze terug verwijzing is nog niet gepubliceerd.

3. Hoge Raad: opzet op een douanedelict

Een andere zaak waaruit blijkt dat de Hoge Raad niet zomaar meegaat in de ‘opzet-kwalificatie’ betreft een uitspraak van 18 mei 2021 (ECLI:NL:HR:2021:738).

Verdachte wilde via Schiphol naar Dubai reizen en werd op Schiphol gecontroleerd. Bij die controle bleek verdachte € 10.000,- aan liquide middelen in zijn handbagage bij zich te hebben. Vanaf een bedrag van € 10.000,- bestaat er een aangifteplicht voor de liquide middelen en verdachte had nagelaten om aangifte te doen. De verdachte werd zelfs verweten dat hij opzettelijk geen aangifte had gedaan (artikel 10:1 leden 4 en 6 van de Algemene douanewet).

Uitspraak Gerechtshof Amsterdam

Het Gerechtshof Amsterdam had bij de beantwoording van de vraag of er sprake is van opzet, de verklaring van verdachte als uitgangspunt genomen. Verdachte had verklaard dat hij in de veronderstelling was dat hij € 9.000,- bij zich had, waarvan € 3.000,- die zijn vrouw hem had gegeven. Deze € 3.000,- bleek echter € 4.000,- te zijn, waardoor hij € 10.000,- bij zich had in plaats van de vermeende € 9.000,-.

Het hof overwoog dat nu de verdachte wist dat hij een geldbedrag vervoerde waarvan de hoogte rond de grens van de € 10.000,- lag, maar vervolgens het geld niet heeft geteld, de verdachte op zijn minst voorwaardelijk opzet had gehad op het niet voldoen aan zijn verplichting tot het doen van aangifte.

Conclusie plaatsvervangend AG

Ook in deze zaak is de conclusie van de plaatsvervangend (‘plv.’) AG Frielink interessant. In rechtsoverweging 4.2 en 4.4 overweegt de AG ten aanzien van het opzet als volgt:

‘4.2 Vast staat dat in de onderhavige zaak alleen tot een bewezenverklaring van opzettelijke overtreding van art. 10:1 lid 4 ADW kan worden gekomen met behulp van een voorwaardelijk opzetredenering. Uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen kan immers niet worden afgeleid dat de verdachte (doel)bewust de € 10.000,- grens aan zijn laars heeft gelapt. Integendeel, de verdachte heeft steeds gezegd dat hij er vanuit ging dat hij slechts € 9.000,- bij zich had. Voor de aanwezigheid van voorwaardelijk opzet moet in het onderhavige geval worden vastgesteld dat de verdachte willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat hij € 10.000,- (of meer) aan liquide middelen bij zich had.

(…)

‘4.4 In de tweede plaats valt op dat het hof van oordeel is dat de verdachte “de door hem in ontvangst genomen biljetten eenvoudigweg (had) moeten tellen teneinde het totale bedrag vast te kunnen stellen”. Op zichzelf is dit een logische gedachte, zeker als – zoals in casu – de bezitter van het geld weet dat er een juridisch relevante grens is van € 10.000,-. Maar geldt die telplicht ook voor iemand die geld van zijn partner aanneemt, waarbij door die partner wordt gezegd dat het gaat om € 3.000,-? Dat lijkt mij niet, althans niet zonder meer. Als dat wél zo zou zijn, rijst vervolgens de vraag of de verdachte die het geld niet heeft nageteld terwijl hij dat dus wel “had moeten doen”, daarmee bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat hij een bedrag van € 10.000,- of meer bij zich had? Met de formulering dat de verdachte het geld “had moeten tellen”, zegt het hof in feite dat de verdachte in de gegeven omstandigheden het geld “had behoren te tellen”. Dat is een (normatieve) zorgvuldigheidstoets die in het algemeen kenmerkend is voor culpa. Door het geld niet te tellen terwijl hij dat wel had behoren te doen, is de verdachte mogelijk (aanmerkelijk) onvoorzichtig of (aanmerkelijk) onachtzaam geweest, maar dat is iets anders dan voorwaardelijk opzet. Met de stellers van het middel ben ik dan ook van oordeel dat het hof zich op deze wijze in feite heeft bediend van een voorwaardelijk opzet formulering die in de kern is gestoeld op onvoorzichtig handelen van de verdachte. [Onderstreping DB]

De plv-AG concludeert tot vernietiging van de uitspraak van het hof.

Uitspraak Hoge Raad

De Hoge Raad gaat mee in het oordeel van de plv-AG. Gelet op de verklaring van verdachte is de motivering van de voorwaardelijke opzet niet zondermeer begrijpelijk. Uit het feit dat verdachte had moeten tellen, vloeit niet zondermeer voort dat verdachte bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat hij € 10.000,- in zijn handbagage had.

De Hoge Raad vernietigt het vonnis van het gerechtshof en verwijst de zaak daarnaar terug. Een uitspraak naar aanleiding van deze terug verwijzing is nog niet gepubliceerd.

4. Gerechtshof ’s-Hertogenbosch: opzet op een accijnsdelict

De laatste zaak die ik in deze bijdrage behandel, is een uitspraak van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 21 juni 2022 (ECLI:NL:GHSHE:2022:1943). In deze zaak ging het onder andere over het opzettelijk niet doen van een accijnsaangifte (artikel 69 lid 1 Algemene wet inzake rijksbelastingen).

Uitspraak Rechtbank Zeeland-West-Brabant

De rechtbank overwoog dat verdachte een professionele marktdeelnemer was op het gebied van accijnsgoederen. Om die reden mocht van verdachte worden verwacht dat zij bekend is met de relevante wet- en regelgeving en met de vergunningsvoorwaarden en daar vervolgens naar handelt. Nu verdachte dat niet heeft gedaan, is er sprake van (voorwaardelijk) opzet.

Uitspraak Gerechtshof ’s-Hertogenbosch

Het gerechtshof komt überhaupt niet aan de beoordeling van het bestanddeel ‘opzet’ toe. Het opzet moet namelijk gericht zijn op het plegen van het delict. In dit geval bestaat het delict uit meerdere bestanddelen waaronder het deel dat er sprake moet zijn het niet doen van een aangifte ‘die bij de belastingwet is voorzien’. Dit betekent dat de verdachte slechts kan worden aangemerkt als pleger van het niet doen van een aangifte voor de Wet op de accijns, indien hij tot het doen van die aangifte gehouden was. Met andere woorden de verdachte moet de kwaliteit van aangifteplichtige hebben.

Zowel uit jurisprudentie als uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat ‘de verplichting tot het doen van aangifte steeds – dus ook met betrekking tot de belastingen welke op aangifte moeten worden voldaan of afgedragen – eerst zal ontstaan door uitreiking van een aangiftebiljet en niet rechtstreeks uit de wet voortvloeit.’

Vaststaat dat in deze zaak de verdachte niet is uitgenodigd tot het doen van aangifte. Verdachte is weliswaar belastingplichtig, maar niet aangifteplichtig. Dat verdachte wel had  moeten verzoeken om een uitnodiging tot het doen van een aangifte, maakt dat niet anders. Het nalaten om een dergelijk verzoek te doen, had namelijk kunnen leiden tot een bestuurlijke boete, maar niet tot een strafbaar feit.

De Hoge Raad vernietigt de uitspraak van de rechtbank en spreekt verdachte vrij.

5. Conclusie

Uit bovenstaande uitspraken blijken twee hoofdlijnen:

• het belang van een delictsomschrijving: alle bestanddelen van een delictsomschrijving moeten wettig en overtuigend bewezen worden; en
• het opzet moet gericht zijn op voltooiing van het delict zelf.

Uit de uitspraken blijkt bovendien dat de bewijseis voor opzet zwaar is. Kwalificaties zoals ‘verdachte is een professionele marktdeelnemer en had moeten of kunnen weten / had moeten controleren / had zich bewust moeten zijn van’ zijn onvoldoende om tot opzet te komen, zelfs in voorwaardelijke vorm.

Het zijn juist deze argumenten die wij vaak terug in de FSB-dossiers die onder andere aan douane-expediteurs worden opgelegd en waar (voorwaardelijke) opzet ten laste wordt gelegd.  Het argument is veelal dat de expediteur in wordt geschakeld om zijn expertise en aan de hand van de documenten nader had moeten onderzoeken of bijvoorbeeld de goederencode juist was. Op basis hiervan wordt (voorwaardelijke) opzet verondersteld en  wordt het strafbare feit verzwaard van de overtredingsvariant naar de misdrijfvariant. Met alle mogelijke gevolgen van dien.

Zoals reeds eerder opgemerkt leidt een FSB die wordt opgelegd voor een misdrijf tot een aantekening op de justitiële documentatie. Deze documentatie kan meegewogen worden bij het aanvragen van nieuwe vergunningen of het herbeoordelen van bestaande vergunningen. Het is dus zaak om alert en tijdig te reageren op een voornemen tot het opleggen van een FSB en niet pas wanneer de FSB een feit is en deze alleen nog bij de strafrechter kan worden bestreden.

Wanneer het voornemen tot het opleggen van een FSB wordt ontvangen en een verklaring wordt gevraagd, is het raadzaam om de processtukken en met name de bewijsmiddelen op te vragen. Aan de hand van die bewijsmiddelen moet vervolgens worden beoordeeld of alle bestanddelen van een delictsomschrijving wettig en overtuigend bewezen kunnen worden.

Grote kans overigens dat de Douane op dat moment – dus op het moment van het versturen van het voornemen – nog geen bewijsmiddelen in het dossier heeft, afgezien van bijvoorbeeld een vermeende onjuiste aangifte. Enkel en alleen op basis van deze vermeende onjuiste aangifte kan een verdachte echter niet worden veroordeeld.

Vooral in zaken waarin opzet wordt verweten, is het van belang te onderzoeken of er een onderbouwing is van de aanname dat de verdachte de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat het om een verboden gedraging ging. Bij het ontbreken van een dergelijke onderbouwing moet u tijdig ageren tegen het voornemen tot het opleggen van een FSB en moet van het opleggen van een FSB worden afgezien.

Heeft u vragen of opmerkingen, neem dan gerust contact op met Dianne Beurskens -Weijers

Hoewel aan de totstandkoming van deze uitgave de uiterste zorg is besteed, aanvaardt Customs Knowledge geen aansprakelijkheid voor eventuele fouten en onvolkomenheden, noch voor de gevolgen hiervan. Dit artikel is niet bedoeld als een specifiek advies. Zie in dit kader ook de Algemene Voorwaarden van Customs Knowledge BV.