Al langere tijd heeft de Europese Commissie – samen met de douanelaboratoria in de verschillende lidstaten – hiervoor uitgebreide richtlijnen (Samancta genaamd) opgesteld. De vraag is nu of deze richtlijnen moeten worden gevolgd of dat deze – blijkbaar – terzijde kunnen worden geschoven. In deze bijdrage worden de regels voor de bemonstering beschreven, alsmede geïntroduceerd wat Samancta inhoudt. In de volgende bijdrage wordt aan de hand van de jurisprudentie vastgesteld in hoeverre deze richtlijnen wel of niet bepalend zijn en in acht moeten worden genomen.
1. Bemonstering van goederen en in kennis stellen
De heffing van belasting – zoals de omzetbelasting, accijns of invoerrechten – is vaak afhankelijk van het soort product. In haast alle gevallen moet de goederencode worden vastgesteld, die vaak afhankelijk is van de karakteristieken van het product. Ook in het kader van product- en voedselveiligheid is het vaststellen van deze karakteristieken van belang. Jaarlijks worden dan ook door diverse controlerende instanties vele tienduizenden monsters genomen en geanalyseerd.
In het douanerecht hebben de douaneautoriteiten specifieke bevoegdheden gekregen om een douaneaangifte fysiek te controleren en monsters te nemen. Deze bevoegdheden zijn vastgelegd in artikel 188 van het Douanewetboek van de Unie (DWU), ofwel Verordening (EU) nr. 952/2013. Hieruit volgt dat de douaneautoriteiten niet alleen de aangifte mogen controleren en documenten mogen opvragen, maar ook de goederen aan een onderzoek kunnen onderwerpen of monsters mogen nemen voor een analyse of grondige controle van de goederen. Uit artikel 189 lid 2 DWU blijkt dat de aangever het recht heeft bij het onderzoek van de goederen en bij de monsterneming aanwezig te zijn of te worden vertegenwoordigd.
Uit de jurisprudentie blijkt dat dit recht een absoluut recht is en een belangrijk onderdeel is van het recht op verdediging. Daarom moet de aangever, belanghebbende of diens vertegenwoordiger op de hoogte worden gesteld van de monsterneming. Deze bepaling is zo belangrijk, dat deze een dwingend karakter heeft. Dit volgt ten eerste uit het arrest van het Hof van Justitie van 4 maart 2004, zaak C-290/01 (Derudder & Cie SA). Daarna heeft de Douanekamer van het Gerechtshof Amsterdam dit dwingende karakter in twee uitspraken van 14 juni 2004 (ECLI:NL:GHAMS:2004:AQ6558 en ECLI:NL:GHAMS:2004:AQ6559) bevestigd, alsook in een uitspraak van 2006 (ECLI:NL:GHAMS:2006:AZ6338).
Samengevat oordeelde de Douanekamer in die zaken:
- De douaneautoriteiten zijn gerechtigd over te gaan tot een onderzoek van de goederen en het nemen van monsters voor analyse of grondige controle.
- De aangever heeft het recht om bij de monsterneming en het onderzoek aanwezig te zijn.
- Uit de wettelijke bepalingen volgt dat de douaneautoriteiten de aangever of diens vertegenwoordiger in kennis stellen van hun besluit om monsters te nemen. Deze inkennisstelling heeft, gezien het arrest DeRudder, een dwingend karakter. Het informeren van de aangever omtrent de monsterneming is bedoeld om de aangever in de gelegenheid te stellen zijn recht uit te oefenen. Zou voor de douaneautoriteiten niet de verplichting bestaan de aangever omtrent de voorgenomen monsterneming te informeren, dan zou immers het recht van de aangever om aanwezig te zijn bij de monsterneming niet gewaarborgd zijn.
- Als een aangever betwist op de hoogte te zijn gesteld van de monsterneming, dan ligt het op de weg van de inspecteur aannemelijk te maken dat belanghebbende in kennis is gesteld van de voorgenomen monsterneming.
- Dat een persoon bij de monsterneming aanwezig was, is niet voldoende. De aanwezigheid van een loodsmedewerker bij de monsterneming en de omstandigheid dat aangevers zich in de regel laten vertegenwoordigen door een loodsmedewerker, rechtvaardigen niet de conclusie dat een loodsmedewerker voor de desbetreffende monsterneming door de aangever gemachtigd was haar bij de monsterneming te vertegenwoordigen.
- In geval de inspecteur een essentiële voorwaarde in een dwingend voorgeschreven procedure heeft geschonden, kunnen de resultaten van het monsteronderzoek niet dienen als grondslag voor de gewijzigde indeling.
Ook uit een recente uitspraak blijkt dat de inspecteur deze lijn zelf hanteert. Ik verwijs in dit kader naar de uitspraak van de Douanekamer van het Gerechtshof Amsterdam van 10 mei 2021(ECLI:NL:GHAMS:2012:BW6137) waarin is opgenomen:
2.19. Tot de stukken van het geding behoort een uitspraak op bezwaar van Belastingdienst/ Douane Nijmegen van 22 september 2011 in een andere zaak van belanghebbende waarin, voor zover van belang, het volgende is opgenomen:
‘In het onderhavige geval is, zover mij uit de aanwezige fyco dossiers blijkt, tijdens het nemen van de monsters en ook bij het doen van de aangifte, niet de belanghebbende in de gelegenheid gesteld zijn oordeel te geven over de wijze van monstername. Daardoor staat niet vast dat de monsters representatief zijn voor de hele partij. Door niet aan deze formele eis te voldoen zijn de monsters voor deze aangifte niet rechtmatig genomen.’
Overigens zijn ook in de Algemene wet bestuursrecht bepalingen opgenomen over het nemen van een monster, in het bijzonder artikel 5:18 Awb. In lid 3 van dat artikel is opgenomen dat de toezichthouder op verzoek van de belanghebbende, indien mogelijk, een tweede monster neemt. Ook hieruit volgt dat de belanghebbende dan wel op de hoogte moet zijn gebracht van de monsterneming.
Conclusie is dus dat douaneautoriteiten (en ook belastingautoriteiten) vergaande bevoegdheden hebben om monsters te nemen, maar dat dit ook gepaard gaat met de verplichting om de belanghebbende hiervan op de hoogte te stellen. Alleen op die manier kan deze immers gebruik maken van de weinige rechten die hij heeft.
2. Regels voor het bemonsteren en nader onderzoek
Naast het feit dat een autoriteit de belanghebbende in kennis moet stellen van het (voornemen tot het) bemonsteren, gelden er ook voorwaarden voor de bemonstering zelf. Zo moet een monster uiteraard representatief zijn voor de aangegeven partij. Dat is niet alleen een logisch iets, maar volgt ook uit artikel 243 UVo.DWU, Uitvoeringsverordening (EU) 2015/2447. Hieruit volgt dat, wanneer slechts een gedeelte van de goederen wordt onderzocht, duidelijk moet zijn uit welk deel van de goederen een selectie is genomen. Voorts volgt uit artikel 2:14 Algemene douaneregeling dat minimaal twee (eind)monsters moeten worden genomen.
Uit deze bepalingen volgt echter niet wat nu daadwerkelijk een representatief monster is. Ook volgt niet op welke wijze monsters moeten worden verzegeld, vervoerd naar het laboratorium of hoe het onderzoek in een laboratorium moet plaatsvinden. Dat is de reden waarom de Europese Commissie langere tijd geleden het project ‘SAMANCTA is gestart. Deze term is de afkorting voor ‘sampling manual for customs and taxation authorities’. Uit dit project volgt een veelheid aan informatie die publiek toegankelijk is via het internet.
Uit deze website blijkt dat SAMANCTA de monsternemingshandleiding voor douane- en belastingautoriteiten is en informatie en aanwijzingen bevat over het nemen van en omgaan met monsters voor laboratoriumproeven. De handleiding bevat algemene principes voor monsterneming, bemonsteringsprocedures en bemonsteringsmethoden voor verschillende goederen. Ook bevat SAMANCTA aanwijzingen voor het bewaken van de bewijsketen.
Het SAMANCTA-project is reeds actief vanaf 2012 en is een gezamenlijke aanpak door douaneautoriteiten van de diverse lidstaten en de douanelaboratoria. Ook het Douane Laboratorium van Douane Nederland is hierin zeer actief. Uit gespreksverslagen die ik in mijn bezit heb, blijkt dat het Nederlandse Douane Laboratorium de overleggen steeds bijwoont en in het verleden ook besprekingen hebben plaatsgevonden in Nederland.
De bepalingen van SAMANCTA bevatten diverse onderdelen c.q. ‘documenten’ Zo zijn ‘algemene principes voor bemonstering’ gepubliceerd. Uit deze bepalingen blijkt dat deze specifiek van toepassing zijn voor onder meer monsterneming voor bijvoorbeeld tariefindeling of de berekening van accijnzen. Ook gelden algemene procedures voor de monsterneming alsmede procedures voor hoe daarna met de monsters moet worden omgegaan. Ik merk overigens op dat de Nederlandstalige versie minder uitgebreid c.q. minder actueel is (versie 12 oktober 2012) dan de Engelstalige versie (15 juli 2021). In voornoemde procedures zijn regels opgenomen omtrent de verpakking, verzegeling, markering, begeleidende documenten bij eindmonsters, bewaring, vervoer en de ontvangst van monsters in het douanelaboratorium.
Naast de algemene principes voor bemonstering, gelden ook specifieke methoden voor de monsterneming van producten. Zo gelden er specifieke bepalingen voor de bemonstering van diverse producten, waaronder vis, vlees, boter, kaas, groenten en fruit, koffie, maar ook tabak, chemische stoffen, minerale oliën, kunststof, rubber, hout, papier of metalen. Voor al deze producten – en nog diverse andere – zijn specifieke bemonsteringsprocedures opgenomen die in acht moeten worden genomen.
Daarbij wordt ook verwezen naar specifieke ISO-normen waarin nog meer gedetailleerde bepalingen zijn opgenomen, onder meer over de monsterneming.
3. Zijn deze bepalingen ook van toepassing?
Hoewel veel van deze teksten in 2020 en 2021 zijn opgenomen c.q. uitgebreid, is het verbazingwekkend dat de Nederlandse Douane zich anno 2021 nog steeds op het standpunt stelt dat deze bepalingen niet leidend zijn voor de monsterneming door de Douane. Daartoe voert de Douane onder meer aan dat de informatie niet officieel zou zijn gepubliceerd door de Europese Commissie. Dat is een bijzondere stelling, juist omdat al deze bepalingen nu net zijn opgenomen op de website van DG TAXUD van de Europese Commissie.
Meer informatie
Voor vragen of opmerkingen kunt u contact opnemen met Bart Boersma.
Lees ook: Bemonstering van goederen in douane- en belastingzaken (2) | Customs Knowledge